Vertenze Lavoro – Studio Cassone
La nostra organizzazione persegue l’obiettivo di fornire un valido e qualificato supporto nell’ambito di vertenze, aventi ad oggetto la materia del lavoro, a clienti, avvocati, commercialisti, consulenti del lavoro, ragionieri, periti tecnici ed associazioni varie.
Il nostro staff è formato da esperti in vertenze, consulenti del lavoro, avvocati giuslavoristi che assicurano assistenza contrattuale e legale di primo piano. Quest’ultima è svolta attraverso la conciliazione obbligatoria, l’arbitrato ed i vari gradi di giudizio.
Disponiamo di specifiche competenze anche in tema di redazione di relazioni tecniche, di calcolo delle differenze retributive inerenti il rapporto di lavoro subordinato, fornendo, inoltre, valida assistenza alla conclusione di accordi sindacali e stragiudiziali.
Condotta antisindacale e prescrizione obbligatoria
Con Nota del 2 febbraio 2011, n. 5, il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali ha ribadito che, qualora il personale
ispettivo rilevi l’inottemperanza da parte del datore di lavoro del decreto dell’Autorità giudiziaria riguardante le rimozione della condotta antisindacale, lo stesso ha l’obbligo di impartire una prescrizione obbligatoria avente il medesimo contenuto di quanto stabilito dal giudice e con gli effetti, nel caso di adempimento della medesima, di estinzione del reato.
Come noto, ai sensi dell’articolo 28 dello ‘Statuto dei Lavoratori’, per la repressione della condotta antisindacale è prevista una particolare procedura finalizzata a vietare la condotta stessa.
Di fatto qualora sia stato accertato dal personale ispettivo che il datore di lavoro ha posto in essere comportamenti tali da impedire o limitare l’esercizio della libertà e dell’attività sindacale, nonché il diritto di sciopero, il giudice, entro due giorni dal suddetto accertamento, deve emettere decreto motivato e immediatamente esecutivo circa la cessazione del suddetto comportamento.
A fronte del suddetto decreto il datore di lavoro può assumere diversi comportamenti:
- Eseguire l’ordine impartito dal giudice;
- Impugnare il suddetto decreto entro 15 giorni dalla comunicazione davanti al giudice del lavoro, il quale emetterà sentenza immediatamente esecutiva;
- Non eseguire l’ordine. Di fatto, il datore di lavoro che non ottemperi alle risultanze dei decreti ovvero alle sentenze pronunciate a norma del suddetto articolo 28, è punito – per effetto dell’articolo 650 c.p.- attraverso la sanzione dell’arresto o dell’ammenda.
Attraverso la nota del 2 febbraio 2011, n. 5, il Ministero del lavoro ha chiarito la questione in merito alla possibilità di ricorrere allo strumento della prescrizione obbligatoria anche a fronte di inosservanze, da parte del datore di lavoro, dei provvedimenti adottati dall’Autorità giudiziaria.
Come noto, in tema di prescrizione obbligatoria l’articolo 15 del D.Lgs. 23 aprile 2004, n. 124 prevede che ‘qualora il personale ispettivo rilevi violazioni di carattere penale, punite con la pena alternativa dell’arresto o dell’ammenda ovvero con la sola ammenda, impartisce al contravventore una apposita prescrizione obbligatoria ai sensi degli articoli 20 e 21 del decreto legislativo 19 dicembre 1994, n. 758, e per gli effetti degli articoli 23 e 24 e 25, comma 1, dello stesso decreto’.
Di fatto, la prescrizione obbligatoria è applicabile qualora siano accertati violazioni di carattere penale.
Pertanto, come precisato dal il Ministero, essendo l’inottemperanza al Decreto violazione di carattere penale, anche nei casi di inosservanze dei provvedimenti dell’Autorità giudiziaria, il personale ispettivo provvederà a impartire una prescrizione avente il medesimo contenuto di quanto stabilito dal giudice, eventualmente richiamando il decreto stesso. L’ammissione dell’istituto della prescrizione obbligatoria nonché l’ottemperanza alle indicazioni del personale ispettivo, comporta il pagamento della sanzione in misura ridotta.
In ogni caso, ‘al fine di coordinare l’attività del personale ispettivo con le fasi di un procedimento penale eventualmente già in corso – e rispetto al quale non sarà possibile invece l’applicazione della procedura de quo – lo stesso personale ispettivo, prima di procedere all’applicazione della prescrizione, dovrà contattare l’Autorità inquirente territorialmente competente’.
IL QUADRO COMPLESSIVO DOPO L’ESTENSIONE ALLA GESTIONE SEPARATA
Il Decreto Legge 12 settembre 2003, n. 463, convertito in legge 11 novembre 1983, n. 638, recante “Misure urgenti in materia previdenziale e sanitaria e per il contenimento della spesa pubblica, disposizioni per vari settori della Pubblica Amministrazione e proroga di taluni termini” ha previsto l’obbligo di versamento delle ritenute operate da parte del datore di lavoro sulle retribuzioni dei lavoratori dipendenti prevedendo, in caso di omesso versamento delle stesse oltre il termine di tre mesi dalla contestazione o dalla notifica dell’avvenuto accertamento della violazione, l’applicazione delle sanzioni penali.
Dal momento che tale disposizione trovava applicazione solo nei confronti dei rapporti di lavoro subordinato, con esclusione del settore agricolo, vi era la necessità di estendere il campo di applicazione di tale previsione con la finalità, in primis, di poter estendere la fattispecie di reato: di tal guisa, in un primo momento la legge n. 296/2006 (Finanziaria 2007) ha previsto l’estensione della previsione sanzionatoria nei confronti dei datori di lavoro agricoli, e in un secondo momento l’art.39 della legge 183 del 4 novembre 2010 n. 183 ha esteso anche ai mancati versamenti dei lavoratori iscritti alla Gestione separata tale ipotesi di reato.
Con tali interventi il legislatore ha quindi posto in essere la sua volontà di poter disporre una disciplina uniforme delle misure sanzionatorie previste nei confronti dei datori di lavoro subordinato e dei committenti che omettano il versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali.
L’inps con la Circolare n.71 del 4 maggio 2011 ha fornito un contributo per l’interpretazione corretta dell’ultimo intervento legislativo riguardante i collaboratori iscritti alla gestione separata e fornendo apposite istruzioni.
1. ILLECITI PENALI PER I DATORI DI LAVORO NON AGRICOLI
Per quanto riguarda i datori di lavoro non agricoli, come già anticipato, la Legge 638/1983 prevedeva l’obbligo di versamento delle ritenute assistenziali e previdenziali operate sulle retribuzioni dei propri lavoratori dipendenti ed in caso di mancato versamento oltre al termine di tre mesi dal momento della contestazione o dalla notifica dell’accertamento della violazione. Nell’ipotesi in cui il datore di lavoro non abbia abbastanza liquidità per poter effettuare il saldo delle ritenute dovute, può versarne anche una sola parte (modello DM10 virtuale parzialmente insoluto) riservandosi la possibilità di versare la parte restante in un secondo momento, oppure può inviare all’INPS il flusso UniEmens senza effettuare alcun versamento (modello DM10 totalmente insoluto).
La presentazione da parte del datore di un modello DM10 totalmente insoluto deve essere valutata a fondo dal momento che potrebbe esporre lo stesso al rischio di sanzioni penali oltre che civili. La motivazione di tale trattamento sanzionatorio consiste nel fatto che nell’aliquota contributiva complessivamente applicata dal datore di lavoro per il calcolo dei contributi complessivi di ciascun lavoratore, è inclusa una quota di contributi che è interamente a carico del lavoratore, pari al 9,19%, che il datore di lavoro trattiene dalla retribuzione e che deve obbligatoriamente versare.
A tal proposito, infatti, l’art. 2, co 1, della Legge 683/1983 prevede che le ritenute previdenziali e assistenziali operate dal datore di lavoro sulle retribuzioni dei lavoratori dipendenti debbono essere comunque versate e non possono essere portate a conguaglio con le somme anticipate dal datore di lavoro ai lavoratori per conto delle gestioni previdenziali e assistenziali, tranne quando, a seguito di conguaglio tra gli importi contributivi a carico del datore di lavoro e le somme anticipate, risulti un saldo attivo a favore del datore di lavoro.
2. ILLECITI PENALI PER I DATORI DI LAVORO AGRICOLO
La disciplina fin qui esposta, rivolta esclusivamente ai datori di lavoro subordinato, con esclusione del settore agricolo, con l’introduzione della Legge 296/2006 (Finanziaria 2007) ha trovato estensione anche nei confronti dei datori di lavoro agricolo: il comma 1172 dell’art 1 infatti disciplina il regime sanzionatorio per l’omesso versamento, da parte dei datori di lavoro agricolo, della trattenute operate sulle retribuzioni dei lavoratori a tempo determinato e indeterminato, estendendo il regime sanzionatorio della Legge 683/1983 anche nei confronti di tali rapporti di lavoro.
In realtà, all’interno della Legge 683/1983, era già previsto il reato di omesso versamento delle ritenute nei confronti dei datori di lavoro agricolo, ma era condizionato dall’esistenza di una denuncia omessa, incompleta, reticente o infedele: il comma 1172, prima citato, ha successivamente abrogato tale previsione normativa prevedendo l’applicazione del regime sanzionatorio vigente per gli altri datori di lavoro.
Destinatari della norma in esame sono tutti i datori di lavoro agricoli che hanno alle loro dipendenza lavoratori a tempo determinato o indeterminato: i particolare la previsione normativa trova applicazione con riferimento al “primo omesso versamento successivo al 31 dicembre 2006” ovvero all’omesso versamento delle ritenute relative al terzo trimestre 2006, avente scadenza il 16 marzo 2007.
Ad ogni modo, data l’estensione della disposizione legislativa al settore agricolo si deve affermare altresì la vigenza della normativa che afferma la non punibilità del datore di lavoro che adempie al versamento delle ritenute operate ed omesse “entro il termine di tre mesi dalla contestazione o dalla notifica dell’accertamento della violazione” (co. 1, art.1, D.Lgs. 24 marzo 1994, n. 211).
3. ILLECITI PENALI PER LA GESTIONE SEPARATA
Per quanto riguarda la Gestione separata, l’intervento dell’INPS con la Circolare 71/2011 ha fornito importanti delucidazioni in merito ai destinatari della previsione normativa contenuta nell’art. 39 della Legge 183/2010, affermando che l’art. 39 si applica esclusivamente nei confronti dei committenti che si avvalgono delle prestazioni lavorative effettuate dai soggetti appartenenti a tutte le categorie indicate nell’art. 50, co.1, lett. c-bis), del DPR n. 917/1986 (T.U.I.R.): si tratta quindi dei rapporti di collaborazione coordinata e continuativa, resi anche a progetto, aventi per oggetto la prestazione di attività svolte senza vincolo di subordinazione.
Dal punto di vista dell’aliquota, l’ammontare della quota contributiva a carico di tali collaboratori ammonta ad un terzo dei contributi totali, rimanendo a carico del committente i rimanenti due terzi dell’ammontare complessivo contributivo che devono essere obbligatoriamente versare.
Considerando che la lettera della norma individua nel committente il soggetto tenuto al versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali, la fattispecie di reato ovviamente non ricorre qualora non sussista un rapporto di committenza e qualora la figura del committente coincida con quella del collaboratore.
Tra i destinatari della nuova disciplina l’INPS non considera né gli associati in partecipazione con apporto di attività lavorativa, né i lavoratori autonomi occasionali con compensi annui superiori a 5.000 €, anche se per tali rapporti sia presente la figura del “committente”: pertanto data l’esclusione, si ritiene che la fattispecie di reato non sia ipotizzabile per queste due tipologie di lavoratori iscritti alla Gestione separata.
Dal momento che la Legge 183/2010, c.d. Collegato Lavoro, è entrato in vigore il 24 novembre 2010, l’ipotesi di reato, e più precisamente l’accertamento delle eventuali violazioni nel versamento delle ritenute si applica a partire dalla denunce EMens con competenza novembre, in scadenza il 16 dicembre 2010.
- RESPONSABILE DELL’ILLECITO PENALE
In tutte e tre le fattispecie, datori di lavoro non agricolo, datori di lavoro agricolo e Committenti di iscritti alla Gestione separata, la responsabilità per l’omesso versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali è da ricondurre in capo al soggetto che ha la responsabilità legale dell’adempimento alla data di scadenza del termine previsto per il versamento delle ritenute.
In particolare nel caso di società di capitali di tratta del Rappresentante legale, nel caso delle S.n.c. si tratta di tutti i soci, nel caso di S.a.s. si tratta del socio accomandatario e nel caso di ditta individuale si tratta del titolare della ditta.
Nell’eventualità in cui l’omesso versamento sia riconducibile a periodi pregressi, l’INPS dopo l’accertamento della violazione commessa, provvederà a verificare chi era il soggetto responsabile all’epoca in cui il reato è stato consumato e ad esso sarà notificato l’addebito anche se , al momento in cui si effettua la notifica, potrebbe non essere più il rappresentante legale o comunque potrebbe non far più parte della compagine societaria.
– CONTESTAZIONE DELL’ILLECITO IN VIA AMMINISTRATIVA
Qualora l’INPS, durante i normali accertamenti sulle denunce periodiche, accerti che sia stato omesso il versamento della quota a carico del lavoratori dipendente o del collaboratore iscritto alla Gestione separata, invia al soggetto responsabile per il versamento dei contributi una diffida ad adempiere al versamento mediante l’invio di una raccomandata A/R.
Tale comunicazione contiene l’informativa e la precisazione dei periodi per i quali il versamento è stato omesso e quindi è avvenuta la violazione addebitata e l’indicazione degli importi dovuti.
Si precisa comunque che la comunicazione degli addebiti ha come riferimento esclusivamente l’omesso versamento delle ritenute operate sulla retribuzione del lavoratore o collaboratore, e quindi solo dell’ammontare della quota a carico di questi, rimanendo esclusa dagli importi indicati la quota a carico del datore di lavoro/committente che andrà versata con le modalità solite (regolarizzazione con applicazione delle sanzioni civili previste).
Il versamento della quota indicata dovrà avvenire entro 90 giorni dalla notifica dell’avviso: decorso inutilmente tale termine senza che il versamento sia stato effettuato, l’INPS trasmette alla Magistratura la notizia del reato, specificando altresì che il versamento non è stato effettuato nonostante la notifica dell’accertamento della violazione inviata all’interessato. Tale termine di versamento di 90 giorni è perentorio, nel senso che anche se il pagamento dovesse avvenire integralmente ma dopo i 90 giorni a disposizione, l’INPS comunicherà in ogni caso l’ipotesi di reato alla Magistratura, specificando però che il pagamento, seppur avvenuto oltre i termini previsti, è avvenuto integralmente. Sarà poi a discrezione del Giudice valutare, date le circostanze, la gravità dell’omissione e determinare la sanzione da comminare.
Nell’ipotesi in cui invece il versamento avvenga nei termini, il co. 1-bis dell’art.2, della Legge n. 638/1983 prevede la non punibilità del soggetto interessato del procedimento: l’INPS invierà comunque la comunicazione di reato con la nota relativa dell’avvenuto pagamento, ma la procedura si concluderà con l’archiviazione del procedimento e la non punibilità del responsabile della violazione.
– ACCERTAMENTO DELL’ILLECITO IN OCCASIONE DI VISITA ISPETTIVA
Qualora invece l’accertamento della violazione non avvenga per opera dell’attività dell’INPS ma avvenga durante le indagini ispettive, la contestazione o la notificazione della violazione stessa sarà effettuata a mezzo di copia del verbale di accertamento, nel quale dovrà essere descritta in modo dettagliato la fattispecie di reato prevista dall’art. 2 della Legge n. 683/1983.
L’ispettore che ha effettuato l’ispezione dovrà quantificare l’importo delle ritenute omesse con l’avvertenza che dette somme dovranno comunque essere versate entro il termine perentorio di tre mesi dalla data di notificazione del verbale di accertamento al datore di lavoro o dalla data di contestazione dell’illecito.
L’assegnazione con il verbale del termine dei tre mesi per la regolarizzazione del comportamento omissivo relativo alle ritenute a carico del lavoratore riguarda solamente gli aspetti dell’illecito penale e non interferisce quindi con i diversi termini sia di versamento per evitare l’azione di recupero in forma coattiva, sia quelli previsti per un’eventuale presentazione di ricorso avverso il contenuto del verbale di accertamento.
– SANZIONI PENALI
Le sanzioni penali previste nel caso di omesso versamento delle ritenute del dipendente o del collaboratore da parte del datore di lavoro entro il termine di tre mesi dalla contestazione dell’illecito da parte dell’INPS o dalla notificazione del verbale di accertamento in caso di procedimento ispettivo, è passibile di sanzione penale consistente nella reclusione fino a tre anni e di multa fino a 1.032 €: il versamento della quota di contributi a carico del lavoratore estingue il reato.
– PRINCIPALI PRONUNCIAMENTI GIURISPRUDENZIALI
La giurisprudenza nel corso degli anni ha fornito importanti chiarimenti e fissato importanti principi in materia, soprattutto in merito alle questioni che maggiormente hanno posto problemi interpretativi.
> MANCATO PAGAMENTO DELLE RETRIBUZIONI
Principio importante contenuto nella sentenza della Corte di Cassazione n. 10104 dell’11 marzo 2011 consiste nell’aver affermato che per poter integrare l’ipotesi di reato previsto dalla legge 683/1983 ciò che rileva è l’esistenza di un rapporto di lavoro e che sia avvenuto, da parte del datore di lavoro, la corresponsione della retribuzione: il mancato esborso materiale delle somme dovute al dipendente a titolo di retribuzione non configura l’ipotesi di reato di omesso versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali.
Dal momento che il rapporto di lavoro è implicitamente considerato a prestazioni corrispettive e quindi considerato a titolo oneroso, la giurisprudenza afferma che grava sul datore di lavoro la prova della mancata erogazione della retribuzione e quindi, di conseguenza, dell’insussistenza dell’appropriazione indebita. Ad ogni modo grava sul datore di lavoro l’onere di dimostrare che la situazione reale differisce da quella che appare dagli atti.
> DELEGA AL VERSAMENTO A PROFESSIONISTA
La giurisprudenza della Corte di Cassazione ha altresì affermato che l’incarico conferito ad un professionista di versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali operate sulle retribuzioni dei dipendenti non esonera il datore di lavoro dalla responsabilità per il reato commesso, gravando su di esso la vigilanza sull’adempimento dell’obbligazione da parte del terzo.
> LAVORATORI IN NERO
La Corte ha, infine, affermato che è l’effettivo pagamento della retribuzione che fa sorgere l’obbligo di versare le ritenute e non la materiale formazione delle ritenute che fa sorgere l’obbligo di versarle. Non può avere rilievo, per poter escludere l’ipotesi di reato in questione, che la retribuzione sia avvenuta totalmente o parzialmente “fuori busta” o il fatto che le ritenute, ove contabilizzate, siano state corrisposte ai lavoratori direttamente sottoforma di integrazione retributiva.
Tanto quanto nel lavoro legale che nel lavoro sommerso ciò che rileva è la materiale corresponsione della retribuzione a configurare l’ipotesi di reato: quindi una volta che sia stata accertata la materiale corresponsione della retribuzione, il reato è configurabile sia nell’ipotesi in cui il datore di lavoro effettui le ritenute ma non le versi, sia nell’ipotesi in cui non versi alcuna somma.
Licenziamento dell’apprendista e indennità di disoccupazione
Come noto, il vigente ordinamento esclude espressamente gli apprendisti dal diritto alla prestazione di disoccupazione.
In ogni caso l’articolo 19 comma 1 lettera c) del Decreto Legge 29 novembre 2008, n. 185 – convertito in legge, con modifiche, L. 28 gennaio 2009, n. 2 – ha esteso, in via sperimentale per il triennio 2009-2011,l’indennità di ordinaria di disoccupazione non agricola con requisiti normali anche agli apprendisti.
Di fatto, in caso di sospensione per crisi aziendale, sospensione per crisi occupazionale, licenziamento, ai lavoratori assunti con qualifica di apprendista con anzianità di servizio di almeno 3 mesi presso l’azienda interessata al trattamento, è riconosciuto un trattamento pari all’indennità ordinaria di disoccupazione con requisiti normali, subordinatamente ad un intervento integrativo a carico degli Enti bilaterali, pari almeno alla misura del 20% dell’indennità spettante.
Nell’ipotesi si sospensione per crisi , la suddetta misura può essere concessa, per la durata massima di novanta giornate nell’intero periodo di vigenza del contratto di lavoro ovvero per un numero inferiore di giornate, qualora il rapporto di lavoro scada prima; in caso di licenziamento, il trattamento può essere concesso per la durata massima di 90 giornate, sempre che lo stesso risulti disoccupato per l’intero periodo [ I.N.P.S., circolare 6 marzo 2009, n. 39]. In ogni caso l’apprendista licenziato deve far domanda dello stesso entro 68 giorni dal licenziamento.
I commi 1bis e 1ter del medesimo articolo prevedono inoltre che:
- Nelle ipotesi in cui manchi l’intervento integrativo degli enti bilaterali, i periodi di tutela si considerano esauriti e pertanto i lavoratori accedono direttamente ai trattamenti in deroga alla normativa vigente.
- In via transitoria, fino al 31 marzo 2011 – così come disposto dal c.d. Decreto Milleproroghe – è garantito ai lavoratori beneficiari un trattamento equivalente agli ammortizzatori sociali in deroga, pari all’80% della retribuzione di riferimento. In ogni caso, ai sensi del predetto decreto, il suddetto termine provvisorio può essere prorogato al 31 dicembre 2011 attraverso apposito decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri.
Di fatto, nel caso in cui sussista l’intervento integrativo da parte dell’Ente bilaterale, l’apprendista potrà godere del trattamento di disoccupazione in deroga per la durata massima di 90 giornate. Per il riconoscimento di tale beneficio non dovranno essere ricercati i requisiti assicurativi e contributivi generalmente necessari per la concessione dell’indennità di disoccupazione ordinaria non agricola con requisiti normali quali anzianità assicurativa e contribuzione ds [ I.N.P.S., circolare n.39/2009].
Successivamente alla percezione della prestazione di disoccupazione ovvero qualora manchi l’intervento dell’Ente bilaterale, l’apprendista sospeso ovvero licenziato potrà accedere al trattamento di mobilità in deroga per la durata massima prevista dal decreto di concessione. Per il riconoscimento del beneficio, occorrono i requisiti di cui all’articolo 7ter comma 6, della Legge 9 aprile 2009, n. 33, ovvero il lavoratore dovrà avere un’anzianità aziendale di almeno 12 mesi, di cui almeno 6 di lavoro effettivamente prestato [ Articolo 16,comma1, l. 223/1991, I.N.P.S., circolare n. 43/2010];
In ogni caso, il datore di lavoro è tenuto a comunicare, con apposita dichiarazione da inviare ai servizi competenti e alla sede I.N.P.S. territorialmente competente, la sospensione dell’attività lavorativa e le relative motivazioni, nonché i nominativi dei lavoratori interessati che, per beneficiare del trattamento, devono rendere dichiarazione di immediata disponibilità al lavoro o a un percorso di riqualificazione professionale all’atto della presentazione della domanda di indennità.
Di fatto, qualora il lavoratore:
- Rifiuti un’offerta formativa o di riqualificazione;
- Rifiuti un’offerta di lavoro congruo;
- Rifiuti di essere impiegato in opere o servizi di pubblica utilità,
in tal caso, il suddetto rifiuto comporterà la decadenza dal beneficio [Ministero del lavoro e delle Politiche Sociali, circolare 22 febbraio 2006, n. 5].
Le tutele … nel licenziamento
Quando si applica la tutela reale….?
Area di applicabilità
La tutela più rigida, prevista dall’art. 18 St.lav., si applica ai datori di lavoro (imprenditori o non imprenditori) che presentino le seguenti soglie occupazionali:
- - datori che occupino, nell’unità produttiva ove si è verificato il licenziamento, più di 15 dipendenti;
- - datori che occupino, anche in più unita produttive ma nell’ambito dello stesso comune ove è sita l’unità produttiva in cui si è verificato il licenziamento, più di 15 dipendenti;
- - datori che occupino complessivamente più di 60 dipendenti;
Il computo dei dipendenti va fatto considerando i lavoratori stabilmente occupati in azienda al momento dell’intimazione del licenziamento. Tra i lavoratori da considerare rientrano:
- - quelli assunti con contratto a tempo indeterminato;
- - quelli assunti con contratto a tempo parziale (part time), ma in proporzione all’orario svolto rapportato al tempo pieno (2 lavoratori part time al 50% si contano come una unità);
Restano esclusi dal computo, per previsione di legge:
- - gli apprendisti (art. 53, d.lgs. 276/2003);
- - i dipendenti assunti con contratto di inserimento (art. 59, d.lgs. 276/2003);
- - il coniuge del datore di lavoro, nonché i suoi parenti entro il secondo grado (art. 18, l. 300 del 1970);
……e quella obbligatoria?
Quando il licenziamento illegittimo è intimato da aziende di dimensioni più ridotte (sino a 15 dipendenti), si stabilisce un obbligo alternativo in capo al datore di lavoro (art. 8 legge n. 604/66), il quale può scegliere tra:
- - riassumere il lavoratore entro tre giorni dalla pubblicazione della sentenza;
- - ovvero pagare all’ex dipendente una indennità risarcitoria, compresa tra 2,5 e 6 mensilità (estensibile sino a 10 per i lavoratori con almeno dieci anni di anzianità, e fino a 14 per i dipendenti in servizio da più di venti anni). La misura dell’indennità è stabilita dal giudice sulla base dell’anzianità di servizio, delle dimensioni aziendali, nonché al comportamento tenuto dalle parti.
Occorre però precisare che a differenza di quanto stabilito per le aziende maggiori, nell’area della tutela obbligatoria il licenziamento – seppur illegittimo – determina la cessazione del rapporto.
L’obbligo imposto al datore di lavoro soccombente nel giudizio è quindi diverso da quello previsto in regime di tutela reale: non si tratta infatti di reintegrazione nel rapporto di lavoro, ma di riassunzione.
Il lavoratore è quindi assunto nuovamente sulla base di un nuovo contratto, con conseguente azzeramento della pregressa anzianità di servizio. Per il periodo intercorrente tra licenziamento e riassunzione il datore di lavoro non è tenuto a pagare né la retribuzione, né i contributi assistenziali e previdenziali.
Qualora il datore non provveda alla riassunzione nel termine di legge, egli è tenuto a pagare l’indennità prevista, oltre all’indennità di mancato preavviso.
La differenza sostanziale fra tutela reale e tutela obbligatoria, ossia fra reintegra e riassunzione, è che dove vige la tutela obbligatoria, nelle aziende con meno di 15 dipendenti, il datore può rifiutarsi di riammettere il dipendente nel posto di lavoro, e pagare un’indennità. Sopra i 15 dipendenti, la decisione spetta al lavoratore, ma a seguito della sua richiesta, il datore ha l’obbligo di riassumerlo.
La tutela obbligatoria si distingue quindi da quella reale sotto due profili principali:
- - nella tutela obbligatoria la scelta tra riassunzione e pagamento dell’indennità spetta al datore di lavoro; nella tutela reale è il lavoratore ad avere la libertà di scelta;
- - la misura del risarcimento è significativamente minore nell’area della tutela obbligatoria.
La prescrizione dei contributi
MANCATO VERSAMENTO DEI CONTRIBUTI: PRESCRIZIONE E RISARCIMENTO
Le contribuzioni di previdenza e di assistenza sociale obbligatoria si prescrivono in dieci anni e non possono essere versate con il decorso dei termini di prescrizione. Tale termine, inoltre, sempre dalla stessa norma ora indicata, è stato ridotto, a decorrere dal 1° gennaio 1996, a cinque anni salvi i casi di denuncia del lavoratore o dei suoi superstiti.
Il lavoratore può, in caso di mancato versamento dei contributi ottenere la costituzione della rendita vitalizia di cui all’art. 13 della legge 1338/62, ovvero richiedere il risarcimento del danno di cui al secondo comma dell’art. 2116 c.c..
Quest’ultima norma, al secondo comma, stabilisce che nei casi in cui, secondo tali disposizioni, le istituzioni di previdenza e di assistenza, per mancata o irregolare contribuzione, non sono tenute a corrispondere in tutto o in parte le prestazioni dovute, l’imprenditore è responsabile del danno che ne deriva al prestatore di lavoro: in questo caso, la determinazione del danno risulta dalla differenza tra quanto percepito dal lavoratore a titolo di pensione e quanto lo stesso avrebbe dovuto percepire se i contributi fossero stati regolarmente versati (in tal senso Cass. 85/5975).
L’azione che stiamo esaminando ha natura prettamente contrattuale.
La violazione dell’indicata disposizione normativa da origine a due diversi tipi di danno:
Il primo è un danno immediato e diretto ed è dato dalla necessità di costituire la provvista necessaria ad ottenere un beneficio economico corrispondente alla pensione attraverso una previdenza sostitutiva (Cass. 12213/04). Esso si verifica nel corso del rapporto di lavoro, in caso di omessa contribuzione previdenziale, nel momento in cui si prescrive il diritto di credito spettante all’Ente Assicuratore.
Il superiore concetto costituisce una evoluzione della precedente Giurisprudenza di legittimità che riteneva possibile nel corso del rapporto di lavoro una azione tendente ad ottenere una condanna generica del datore per il c.d. danno da irregolarità contributiva in forza della quale sarebbe stato possibile iscrivere l’ipoteca giudiziale di cui all’art. 2818 c.c.. (Cass. 5825/95, 3963/01).
Il secondo tipo di danno ex art. 2116 è dato dalla perdita totale o parziale della prestazione previdenziale e per il suo sorgere è necessario che si verifichi una doppia condizione: il mancato versamento dei contributi ed il raggiungimento dell’età pensionabile.
In questo caso la definitiva perdita della prestazione previdenziale causa al lavoratore un danno che il datore di lavoro è tenuto a risarcire in base al menzionato art. 2116 c.c.
Conclusivamente è il caso di accennare alla prescrizione dei danni di cui abbiamo appena discusso.
Sono danni nascenti dall’inadempimento di obbligazioni contrattuali inerenti il rapporto di lavoro. (Ex pluribus Cass. 12213/04).
Come tali ad essi è applicabile il termine di prescrizione decennale ordinario di cui all’art. 2946 c.c.
L’inizio del termine prescrizionale si differenzia nei due danni.
Per il primo, diventando lo stesso tutelabile nel momento in cui si determina la prescrizione del credito contributivo, il dies a quo della prescrizione è da individuare nel giorno successivo a quello nel quale si è prescritto il credito dell’Ente Previdenziale.
Tale momento può verificarsi anche nel corso del rapporto di lavoro.
Per il secondo tipo di danno, il termine decorre dal momento in cui il diritto può essere fatto valere e cioè dal momento in cui si sono verificate le due condizioni sopra esplicate: la prescrizione dei contributi ed il raggiungimento dell’età pensionabile.
Secondo la recente giurisprudenza, il lavoratore ha il diritto di vedersi costituire, a spese del datore di lavoro, la rendita vitalizia di cui all’art. 13 L. 1338 del 1962, per effetto del mancato versamento da parte di quest’ultimo dei contributi previdenziali, è soggetto al termine ordinario di prescrizione, che decorre dalla data di prescrizione del credito contributivo dell’INPS, senza che rilevi o meno la conoscenza da parte del lavoratore dell’omissione contributiva (Cass. 3756 del 2003).
Vi sono sentenze della Corte di Cassazione che affermano che “la responsabilità del datore di lavoro per danni subiti dal lavoratore a causa di mancata o irregolare contribuzione rappresenta un’ipotesi di responsabilità contrattuale, derivante dalla violazione di una specifica ed indisponibile obbligazione imposta dalla legge. Consegue da ciò che il termine di prescrizione della relativa azione risarcitoria è quello decennale, di cui all’art. 2946 c.c., il cui dies a quo può variare a seconda dell’interesse che si intende tutelare con la proposizione della domanda di risarcimento, posto che l’interesse ad agire del lavoratore sorge ancor prima del verificarsi degli eventi condizionanti l’erogazione delle prestazioni previdenziali, eventualmente avvalendosi dell’azione di condanna generica al risarcimento”.
La Suprema Corte ha inoltre chiarito che quando l’azione sia diretta ad ottenere il risarcimento del danno per l’avvenuta perdita della pensione, il termine di prescrizione decorre dal momento in cui il lavoratore, raggiunta l’età pensionabile, perde il relativo diritto a causa dell’omissione contributiva (Cass. 24768 del 25 novembre 2009).
Riduzione del contezioso in materia di lavoro
Come noto, la L. 4 novembre 2010, n. 183, meglio nota come «Collegato lavoro», ha introdotto significative modifiche al processo del lavoro.
L’obiettivo del Legislatore è stato principalmente quello di favorire una riduzione del contenzioso giudiziario in
materia di lavoro, attraverso una serie di interventi tra i quali il potenziamento della certificazione e l’ istituzione del nuovo arbitrato.
Dopo l’entrata in vigore della legge n. 183/2010, lo scorso 26 febbraio Confcommercio, Fisascat-Cisl e Uiltucs-Uil (con la sola esclusione della Filcams-Cgil) hanno sottoscritto l’Ipotesi di accordo per il rinnovo del CCNL del terziario la cui novità risulta rappresentata dall’attuazione delle norme contenute nel Collegato lavoro in tema di «arbitrato» e di «tentativo di conciliazione», quest’ultimo oramai reso del tutto facoltativo.
L’ARBITRATO
La procedura arbitrale
Il contratto collettivo, all’art. 38, definisce, le regole per la costituzione ed il funzionamento del «Collegio di Arbitrato» per pervenire alla definizione delle controversie individuali.
Competente risulta essere il collegio del luogo in cui si trova ubicata l’azienda ovvero una sua dipendenza alla quale è addetto il lavoratore interessato all’arbitrato.
La parte interessata all’arbitrato ha, quindi, l’obbligo di presentare un’istanza, attraverso l’organizzazione sindacale cui aderisce e/o conferisce specifico mandato, sia al collegio di arbitrato che all’altra parte.
Quest’ultima dovrà manifestare, a sua volta, la propria adesione per poter dare avvio alla procedura arbitrale.
Nonostante la clausola arbitrale sia stata definita pienamente «vincolante» una volta comunicata la propria adesione, l’art. 38 del CCNL consente tuttavia una sorta di «ripensamento» alla procedura arbitrale sino al giorno che precede la prima udienza di trattazione. A tal fine, la parte che intende rinunziare all’arbitrato dovrà trasmettere una dichiarazione «scritta» alla Segreteria del Collegio.
Il collegio arbitrale
Il Collegio è composto da tre membri, uno designato dalla Organizzazione imprenditoriale, il secondo designato dalla Organizzazione sindacale cui il lavoratore sia iscritto ovvero abbia conferito specifico mandato; la nomina del terzo arbitro, con funzioni di Presidente, avviene di comune accordo tra le predette organizzazioni territoriali.
Tuttavia, in caso di mancato accordo sulla designazione del terzo membro del collegio, quest’ultimo verrà sorteggiato tra i nominativi compresi in una apposita lista di nomi, preventivamente concordata. In mancanza, il terzo arbitro sarà designato dal Presidente del Tribunale competente per territorio.
Attivato l’istituto, e quindi costituito il collegio, il Presidente provvederà a fissare, entro 15 giorni, la data di convocazione del collegio il quale avrà facoltà di procedere ad una fase istruttoria.
Il lodo arbitrale
Il lodo arbitrale dovrà essere emesso entro 45 giorni dalla data della prima riunione, salvo eventuale proroga fino ad un massimo di ulteriori 15 giorni.
Il lodo che sarà emanato, come previsto dal Collegato Lavoro, non è soggetto ad impugnazione ai sensi dell’art. 2113 c.c.
LA CONCILIAZIONE
Il contratto collettivo si è occupato inoltre di disciplinare il «nuovo» tentativo di conciliazione, reso ormai facoltativo dal Collegato lavoro.
LA CPT DI CONCILIAZIONE
L’art. 412-ter, come modificato dal «Collegato lavoro», prevede la possibilità, per le Parti sociali, di svolgere, mediante modalità previste nei contratti collettivi sottoscritti dalle Associazioni sindacali maggiormente rappresentative, l’attività di conciliazione attraverso la costituzione di una CPT (Commissione Paritetica Territoriale di conciliazione) costituita presso l’Ente Bilaterale Territoriale del terziario.
LA PROCEDURA DI CONCILIAZIONE
La parte istante è tenuta a richiedere il tentativo di conciliazione attraverso la Organizzazione sindacale cui aderisce. L’Associazione imprenditoriale, a sua volta, dovrà denunciare la controversia alla Commissione paritetica.
La Commissione paritetica provvede a convocare le parti ed espleta il tentativo di conciliazione entro il termine di 60 giorni dalla data in cui riceve la richiesta.
Tuttavia, qualora il tentativo di conciliazione abbia esito negativo, le parti possono adire il collegio arbitrale di cui all’art. 38 già richiamato.
Viceversa, le parti che abbiano già raggiunto la soluzione della loro controversia potranno richiedere alla Commissione paritetica, attraverso la loro spontanea comparizione, di formalizzare la conciliazione nei termini raggiunti.
La norma contrattuale prevede altresì che, nell’ipotesi in cui si contesti la legittimità di una sanzione, questa dovrà essere sospesa sino alla conclusione della intera procedura conciliativa.
IL VERBALE DI CONCILIAZIONE
L’eventuale processo verbale di conciliazione, anche parziale, ovvero il mancato accordo, dovrà essere depositato a cura della commissione di conciliazione presso la Direzione provinciale del lavoro competente per territorio.
LE CLAUSOLE COMPROMISSORIE
In tema di clausole compromissorie, le Parti sociali hanno inteso estendere il «divieto» di trattazione per le controversie attinenti la risoluzione dei rapporti di anche ad altre vicende quali le molestie sessuali, le situazioni di mobbing, gli infortuni sul lavoro, le malattie professionali.
Per ciò che attiene invece al momento in cui può essere sottoscritta la clausola compromissoria, non solo è stato confermato il divieto di sottoscrivere la clausola compromissoria prima che sia concluso il periodo di prova, ma è stato altresì introdotto il divieto di sottoscrivere clausole compromissorie ad opera delle lavoratrici che si trovino in periodo di gravidanza (per tutta la durata della gravidanza sino al compimento di un anno di età del bambino).
LA CERTIFICAZIONE
Quanto all’istituto della certificazione, le Parti sociali hanno previsto la possibilità di costituire apposite Commissioni di certificazione, presso gli Enti bilaterali territoriali, con il compito precipuo di procedere alla certificazione dei contratti di lavoro nonché di convalidare le rinunce e le transazioni.
Indennità di mobilità e prestazioni lavorative
INPS, Circolare 14 aprile 2011, n. 67
Attraverso la circolare suindicata l’Istituto ha fornito indicazioni circa la compatibilità dell’istituto della mobilità (disciplinato dalla L. n. 223/1991-successive modificazioni e integrazioni) e il contestuale svolgimento di attività lavorativa.
Nello specifico la circolare si sofferma sull’analisi delle diverse casistiche possibili:
a) indennità di mobilità e lavoro subordinato a tempo determinato o a tempo parziale;
b) indennità di mobilità e lavoro autonomo o di collaborazione coordinata e continuativa;
c) indennità di mobilità e lavoro accessorio nel limite di 3000 euro per gli anni 2009 e 2010;
d) indennità di mobilità e associazione in cooperativa.
a) La disciplina circa gli istituti della sospensione e della decadenza dell’indennità di mobilità, nel caso il beneficiario sia assunto con contratto di lavoro subordinato, è fissata dagli artt. 8 e 9, L. n. 223/1991.
Qualora il beneficiario della prestazione, durante il periodo di godimento dell’indennità accetti un lavoro subordinato a tempo determinato o parziale (a tempo determinato o indeterminato), l’indennità di mobilità viene sospesa per il tempo di svolgimento dell’attività lavorativa ma viene conservata l’iscrizione nella lista.
Qualora il beneficiario della prestazione, invece, accetti un contratto di lavoro a tempo pieno ed indeterminato, si determina la decadenza dalla prestazione e dall’iscrizione dalla lista di mobilità, però, in caso di mancato superamento del periodo di prova, fino ad un massimo di due volte, ovvero se il lavoratore venga giudicato inidoneo alla nuova attività è prevista la re inscrizione nella lista di mobilità.
Nei casi suindicati, si verifica incompatibilità tra la percezione della retribuzione da lavoro subordinato e dell’indennità di mobilità, ad eccezione dei lavoratori collocati nella “mobilità lunga” e di quelli che partecipano al programma sperimentale per il sostegno al reddito, nel limite dell’ultima retribuzione aggiornata sulla base dell’inflazione.
b) Il beneficiario dell’indennità di mobilità può richiede l’anticipazione totale della prestazione al fine di intraprendere un’attività autonoma o associarsi in cooperativa, con contestuale cancellazione dalle liste di mobilità, invece, qualora instauri un rapporto di lavoro subordinato lo stesso è tenuto alla restituzione dell’indennità anticipata entro 2 anni dalla corresponsione.
Va sottolineato che nel caso in cui il beneficiario non ne chieda l’anticipazione, l’indennità di mobilità viene meno, qualora la legge non disponga diversamente, solo con la cessazione dello stato di disoccupazione involontaria. Si rammenta che lo stato di disoccupazione si conserva anche durante lo svolgimento di attività lavorativa che assicura un reddito annuale non superiore al reddito minimo personale. Per cui la compatibilità tra l’indennità di mobilità e l’attività di lavoro autonomo permane quando i redditi percepiti non provochino la perdita dello stato di disoccupazione, ovvero 4800 euro annui per il lavoro autonomo, 8000 euro per le collaborazioni coordinate e continuative. Il superamento di dette somme limite provoca la decadenza dall’indennità e la cancellazione dalle liste di mobilità.
Nei casi di compatibilità, la remunerazione è cumulabile con l’indennità nei limiti in cui garantisca la percezione di un reddito pari alla retribuzione spettante al momento della messa in mobilità, mentre, nel caso di superamento del limite, l’indennità verrà ridotta fino a che la somma tra indennità e remunerazione non eguagli la retribuzione sulla cui base è calcolata l’indennità.
c) I beneficiari di prestazioni integrative del salario o di sostegno al reddito possono svolgere prestazioni di lavoro accessorio, in tutti i settori produttivi, nel limite massimo di 3000 euro per anno solare, con sottrazione di suddette somme dalla contribuzione figurativa relativa alle prestazioni integrative. In via sperimentale, per gli anni 2009/2010 è stata prevista, invece, la cumulabilità della prestazione con i redditi derivanti da lavoro accessorio, senza sospensione o riduzione della prestazione in questione. In caso di superamento del limite di 3000 euro si applica la disciplina ordinaria sulla compatibilità e cumulabilità di tali remunerazioni con l’indennità di mobilità per le somme eccedenti il suddetto limite.
d) I beneficiari dell’indennità di mobilità che vogliano rioccuparsi associandosi in cooperativa, a prescindere dalla forma con cui venga qualificato il rapporto di lavoro, possono chiedere l’anticipazione della prestazione in una soluzione unica. L’instaurazione di un rapporto di lavoro subordinato con la cooperativa non comporta la restituzione dell’anticipazione, a meno che il lavoratore intessa rapporti diversi da quello intrattenuto con la cooperativa.
La richiesta di anticipazione dell’indennità di mobilità da parte del lavoratore che si associ in cooperativa e intessa con essa un rapporto di lavoro subordinato esclude, per quel rapporto di lavoro subordinato, gli incentivi altrimenti fruibili. Se, invece, il lavoratore pur aderendo alla cooperativa non richiede l’anticipazione, la cooperativa godrà dei suddetti incentivi.
Natura dei ROL contrattuali e loro mancato godimento
I ROL (RIDUZIONE ORARIO DI LAVORO)
Con l’acronimo ROL vengono individuati i permessi orari derivanti dalla riduzione dell’orario di lavoro, che trovano origine essenzialmente nella contrattazione collettiva.
Fu il primo grande accordo trilaterale del 22 gennaio 1983 (il cd. Protocollo Scotti), fra Governo e parti sociali, a riconoscere alla contrattazione collettiva la possibilità di disciplinare il diritto dei lavoratori ad una riduzione dell’orario di lavoro su base annua.
I giorni di permesso variano da settore a settore e, spesso, anche con riguardo alle mansioni effettivamente svolte dal lavoratore.
Tra l’altro, sono gli stessi contratti collettivi che, nel regolamentare le riduzioni di orari di lavoro, affidano anche alla contrattazione collettiva aziendale la concreta disciplina della loro utilizzazione da parte dei lavoratori.
LA DISCIPLINA DEI ROL
Il godimento dei ROL può avvenire sia individualmente che collettivamente.
Sotto un profilo più strettamente operativo, per i ROL valgono regole ormai consolidatesi in oltre venti anni di prassi aziendali, tra le quali:
- i permessi per riduzione di orari di lavoro si maturano in ragione di ratei mensili, con modalità identiche a quelle previste per le ferie;
- il datore di lavoro non è obbligato a concedere i ROL prima che il lavoratore ne abbia maturato il relativo diritto, salvo che non si tratti di utilizzazione collettiva;
- l’assenza andrà registrata sul Libro unico del lavoro con specifica indicazione della sua natura;
- in caso di mancata fruizione in un determinato lasso di tempo (generalmente entro la fine dell’anno di riferimento), è prevista l’apposita erogazione di una indennità corrispondente di identico valore economico, calcolata sulla base delle retribuzioni in essere al momento in cui scade la possibilità di fruizione.
GLI INTERVENTI DEL MINISTERO DEL LAVORO
Il Ministero del lavoro si è nel più recente passato interessato di ROL, fornendo specifici chiarimenti sull’istituto.
SANZIONABILITA’ IN MATERIA DI ROL
Con la lettera-Circ. n. 8489 del 27 giugno 2007, il Ministero del lavoro, ha fornito i necessari chiarimenti in merito ai dubbi sulla legittimità della fruizione di tali riposi in epoca successiva a quella di maturazione, sulla scorta delle consolidate prassi aziendali spesso formalizzate in accordi aziendali e sulla eventuale sanzionabilità di tale condotta.
Dato che il ROL è un istituto la cui regolamentazione è rimessa alla disciplina stabilita dalle parti, in quanto previsione meramente contrattuale, secondo il Ministero del Lavoro, il mancato rispetto degli accordi così stabiliti non contempla alcuna ipotesi sanzionatoria né penale né amministrativa.
Infatti, la riduzione dell’orario di lavoro rientra tra i diritti disponibili da parte del lavoratore, non esistendo alcuna previsione di legge che ne preveda l’indisponibilità come per i diritti connessi alla tutela della integrità psico-fisica del lavoratore (ad es. i riposi giornalieri o settimanali, il lavoro straordinario, le ferie), la cui violazione comporta precise sanzioni di natura amministrativa.
RIFLESSI SUL LIBRO UNICO
Con la successiva Nota n. 18372 del 30 novembre 2009, il Ministero del lavoro ha invece fornito alcuni chiarimenti in merito alla applicazione delle sanzioni previste dall’art. 39 del D.L. n. 112/2008 (convertito dalla legge n. 133/2008) con riferimento alle omesse registrazioni sul Libro Unico dei ROL.
Nel richiamare la lettera-Circ. n. 8489/2007, il Ministero del lavoro ha ritenuto possibile che le errate od omesse scritturazioni sul Libro unico del lavoro relative alle riduzioni orarie in questione che non abbiano alcun riflesso sotto un profilo retributivo, previdenziale o fiscale non siano sanzionabili.
Potranno invece essere oggetto di sanzione, ai sensi dell’art. 39, comma 7, del D.L. n. 112/2008, gli eventuali godimenti di permessi o la corresponsione di indennità sostitutive non riportati sul LUL nell’ipotesi in cui presentino riflessi retributivi, previdenziali o fiscali.
ASPETTI CONTRIBUTIVI
Con l’Int. n. 16/2011 dell’8 marzo 2011, il Ministero del lavoro, è nuovamente intervenuto in materia di ROL, in merito all’istanza di interpello presentata dal Consiglio Nazionale dell’Ordine dei Consulenti del Lavoro il quale, più nel dettaglio, chiedeva se «la fruizione o monetizzazione dei permessi in questione, in presenza di un accordo o di una prassi aziendale condivisa in ordine all’accantonamento degli stessi per godimento o pagamento successivi rispetto alle scadenze stabilite dai contratti collettivi nazionali di lavoro, potesse far comunque sorgere, in capo al datore di lavoro, l’obbligazione contributiva con riferimento al termine stabilito nei contratti nazionali, nonché legittimare nei confronti del datore stesso la richiesta di adempimento del predetto obbligo».
L’Ordine interpellante poneva inoltre il quesito circa l’eventualità che, a fronte di quanto premesso, potessero essere irrogate nei confronti del datore di lavoro le sanzioni pecuniarie amministrative conseguenti alla tardiva od omessa registrazione delle relative scritturazioni sul Libro unico del lavoro.
In risposta all’interpello n. 16/2011 il Ministero del lavoro, ribadisce che non risultano sanzionabili le errate o omesse registrazioni sul Libro unico del lavoro, ex art. 39 del D.L. n. 112/2008, in ordine ai permessi orari di cui sopra, qualora non abbiano alcun riflesso sui trattamenti retributivi, fiscali e previdenziali.
Con riferimento invece all’insorgenza dell’obbligazione contributiva in caso di mancato godimento dei permessi in esame nonché del mancato pagamento dell’indennità sostitutiva degli stessi alle scadenze stabilite dai contratti collettivi di lavoro, la nota ministeriale in commento evidenzia che tale obbligazione, in linea con i principi che regolano la materia previdenziale, va individuata in relazione al termine ultimo di godimento dei permessi.
Di conseguenza, l’adempimento dell’obbligo contributivo non può subire alcuno slittamento temporale e il versamento dei relativi contributi deve essere pertanto effettuato, secondo le regole generali, entro il giorno 16 del mese successivo a quello in cui si colloca il termine ultimo di godimento del permesso.
A ben vedere, quindi, ad avviso del Ministero del lavoro, in una sorta di analogia con la disciplina contributiva riferita alle ferie, anche con riguardo ai ROL, in presenza di un loro mancato godimento entro il termine ultimo in tal senso stabilito dalla contrattazione collettiva di riferimento scatta l’obbligazione contributiva.
La mediazione civile
Premessa
In attuazione dell’articolo 60 della Legge La legge 69/2009 e della direttiva 2008/52/CE, è stato emanato il D.Lgs. 4 marzo 2010 n. 28 che disciplina il procedimento e gli organismi di mediazione.
Con l’introduzione della mediazione civile, come strumento giuridico di gestione delle liti, la controversia viene
affrontata e risolta fuori dalle aule dei Tribunali.
La volontà del Legislatore, confermata anche dal D.M. attuativo n. 180/2010, è quella di incentivare il ricorso a questa procedura in modo diffuso e capillare da parte dei cittadini.
Pertanto, dovranno esserci non solo un numero adeguato di mediatori formati a svolgere tale ruolo, ma anche molti professionisti saranno chiamati ad assistere i propri clienti o a fornire informazioni in merito ai diritti e agli obblighi che un percorso di mediazione generica.
Il quadro normativo
Il decreto legislativo 28 del 2010 è entrato in vigore il 21 marzo 2011.Pertanto, chi intende avviare un giudizio in materia di:
• condominio
• diritti reali
• divisione
• successioni ereditarie
• patti di famiglia
• locazione
• comodato
• affitto di aziende
• risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti, da responsabilità medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità
• contratti assicurativi, bancari e finanziari, dovrà preliminarmente esperire il tentativo di mediazione a pena della improcedibilità del successivo giudizio.
Tuttavia, seguito della conversione in legge del D.L. 29 dicembre 2010, n. 225 (legge 26 febbraio 2011, n. 10), slitta al 20 marzo 2012 l’obbligatorietà della mediazione per le controversie civili riguardanti il condominio e gli incidenti stradali.
Il decreto ministeriale 18 ottobre 2010, n. 180, che disciplina l’istituzione dell’organismo, il suo inserimento nel registro, la capacità organizzativa e finanziaria dello stesso, nonché i requisiti professionali del mediatore, degli enti di formazione e dei formatori, ricopre un ruolo principale nella disciplina di questo istituto.
Cos’è la mediazione?
La mediazione è il processo attraverso il quale due parti in contrasto cercano di raggiungere un accordo amichevole per la controversia in essere o formulano una proposta per la risoluzione della stessa con l’aiuto di un professionista terzo imparziale.
Pertanto, i principi della mediazione sono:
l’indipendenza. Il terzo deve essere in una posizione imparziale rispetto all’argomento discusso;
la trasparenza. Le parti devono conoscere i limiti di competenza del terzo, le caratteristiche del procedimento e i costi;
il contraddittorio. Le parti devono poter esprimere tutte le proprie argomentazioni e presentare dichiarazioni di esperti esterni;
la legalità;
l’efficacia. La parte deve poter agire da sola, anche se ha il diritto di essere rappresentata da altro soggetto, e i costi e la durata del procedimento devono essere ragionevoli;
la libertà.La decisione proposta dal terzo è vincolante solo se accettata da entrambe le parti.
La mediazione non è una forma alternativa di giustizia, ma è una forma complementare ad essa finalizzata alla soddisfazione degli interessi e si differenzia dalla conciliazione, poiché quest’ultima è l’esito positivo (ossia l’accordo tra le parti) della mediazione che include tutta l’attività di confronto e discussione.
Non è alternativa perché il ricorso al procedimento di mediazione non impedisce alle parti, in caso di insuccesso della mediazione, di rivolgersi all’autorità giudiziaria per soddisfare i propri interessi, ma è ad essa complementare, perché il buon funzionamento della mediazione può senz’altro contribuire a defatigare le aule giudiziarie dalla notevole mole di contenzioso civile.
Questo strumento normativo è stato previsto dal legislatore soprattutto per cercare di ridurre l’accesso all’attività giudiziaria delle parti, anche a causa della ormai nota lentezza del processo civile.
Inoltre, con la mediazione le parti mantengono il controllo dell’esito del conflitto di interessi, richiedendo al mediatore non una “decisione” di prevalenza di un interesse sull’altro, ma un contributo positivo finalizzato alla composizione degli interessi in conflitto. La soluzione del conflitto rimane, in definitiva, alla prudenza delle parti, alla loro capacità di negoziare, e non viene rimessa alla determinazione di un terzo (giudice o arbitro che sia). La mediazione è, in ultima analisi, uno strumento con cui viene esaltata l’autoresponsabilità delle parti rispetto alla soluzione dei conflitti.
I soggetti della mediazione
Organismi di mediazione.
Il servizio di mediazione è erogato da enti denominati “organismi”, che si avvalgono, per l’esecuzione delle loro prestazioni, di una organizzazione composta da mezzi e persone.
Tutti gli enti pubblici o privati, che diano garanzie di serietà ed efficienza, possono costituire organismi deputati a gestire il procedimento di mediazione e devono essere iscritti nel registro tenuto presso il Ministero di Giustizia, demandato ad adottare un apposito regolamento con Decreto Ministeriale.
Vi sono poi organismi di mediazione istituiti dalle Camere di Commercio, dagli Ordini degli Avvocati presso le sedi dei Tribunali e dagli Ordini professionali, previa autorizzazione del Ministero della Giustizia, operanti nelle materie di competenza degli Ordini di riferimento. I suddetti organismi sono iscritti nel registro summenzionato con una semplice domanda, secondo i criteri stabiliti con i D.M. attuativi.
Il mediatore.
Il mediatore è colui che, individualmente o collegialmente, svolge la mediazione rimanendo privo, in ogni caso, del potere di rendere giudizio o decisioni vincolanti per i destinatari del servizio medesimo.
Può divenire mediatore chi è laureato o iscritto in un albo professionale. Per acquisire la qualifica di mediatore è necessario frequentare un corso, tenuto da enti di formazione accreditati dal Ministero, e superare, alla fine dello stesso, una prova di valutazione.
Il pubblico ufficiale e i consulenti di parte.
Un’altra figura che può partecipare alla mediazione è il pubblico ufficiale chiamato ad autenticare il verbale di conciliazione nel caso in cui questo debba essere trascritto ai sensi dell’art. 2643 c.c.
Inoltre, al procedimento potranno partecipare anche i consulenti delle parti. La loro partecipazione non è, però, necessaria, sebbene possa rivelarsi parecchio utile al perfezionamento della conciliazione, contribuendo a risolvere eventuali problemi tecnici che possono emergere nel corso del procedimento, nonché a spiegare alle parti lo scopo e gli effetti di quanto stanno facendo e dell’accordo eventualmente concluso.
Procedimento di mediazione
La domanda di mediazione inizia su istanza di parte e mai d’ufficio. Questa deve indicare necessariamente:
L’organismo scelto;
Le parti;
L’oggetto della pretesa;
Le ragioni della pretesa.
La domanda di mediazione viene depositata presso l’organismo scelto, o inviata in forma telematica nelle modalità previste dal regolamento dell’organismo. Da questo momento inizia a decorrere il termine di 4 mesi di durata massima della mediazione.
L’istanza viene registrata dalla segreteria dell’organismo in un apposito registro e le viene attribuito un numero progressivo. Il responsabile dell’organismo designa un mediatore e fissa il primo incontro tra le parti non oltre 15 giorni dalla data del deposito. Nelle controversie che richiedono specifiche competenze tecniche, si possono nominare uno o più mediatori ausiliari o, in mancanza, il mediatore può avvalersi di esperti iscritti negli albi presso i tribunali.
La nomina e la fissazione dell’incontro sono comunicate alle parti, anche a cura dell’istante, con ogni mezzo idoneo ad assicurarne la ricezione. In questa fase si verifica l’interruzione e sospensione del decorso della prescrizione del diritto per il quale si è promossa la mediazione e l’impedimento della decadenza. Se, però, il tentativo fallisce, la domanda giudiziale deve essere proposta entro il medesimo termine di decadenza, decorrente dal deposito del relativo verbale presso la segreteria dell’organismo.
La parte invitata a partecipare alla mediazione potrà presentare una memoria illustrativa e produrre eventuali documenti. Al primo incontro il mediatore spiegherà la natura del procedimento di mediazione, evidenziando le differenze tra la mediazione ed il giudizio, e la circostanza che il mediatore non può decidere la controversia.
Qualora venissero presentate più domande relative alla stessa mediazione, si dovrà individuare l’organismo cui è stata presentata per prima la domanda e avanti al quale la mediazione dovrà svolgersi.
Il mediatore ascolta le parti senza particolari formalità, potendo anche decidere di sentirle anche separatamente, vincolandosi in questo caso al riserbo in merito alle informazioni acquisite ed alle dichiarazioni rese anche nei confronti della controparte, salvo che sia la stessa parte ad autorizzarlo a riferire il contenuto del colloquio separato, o di una parte di esso.
Se le parti fanno una richiesta concorde, il mediatore formula una proposta di conciliazione definendo l’accordo spontaneo tra le parti. Se questo non viene raggiunto, le parti potranno invitare il mediatore a formulare una proposta di mediazione. In questo caso il mediatore sarà obbligato alla formulazione della proposta e, preventivamente lo stesso dovrà informare le parti delle possibili conseguenze nell’eventuale successivo giudizio.
La proposta dovrà essere formulata per iscritto, e potrà essere comunicata dopo una riserva di formulazione della stessa.
Le parti, entro sette giorni, dovranno far pervenire per iscritto l’accettazione o il rifiuto della proposta. In mancanza di risposta, la proposta si intende rifiutata.
Nel caso in cui si raggiunga l’accordo, anche nell’ipotesi di accettazione della proposta del mediatore, quest’ultimo dovrà redigere il verbale di conciliazione, che dovrà essere sottoscritto dalla parti e dal mediatore, che autenticherà le sottoscrizioni delle parti.
Il verbale potrà essere dotato, su istanza di parte, di efficacia esecutiva, che consegue all’omologazione del verbale da parte del Presidente del Tribunale ove a sede l’organismo, che nella fase di omologazione verifica la regolarità del verbale.
Il verbale omologato costituisce titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, l’esecuzione in forma specifica e l’iscrizione di ipoteca giudiziale.
Inoltre, il mediatore potrà formare il processo verbale dando atto che la conciliazione non è riuscita.
Questo dovrà contenere:
l’indicazione della proposta, se formulata;
l’eventuale mancata partecipazione di una delle parti al procedimento di mediazione.
Nel caso di un successivo giudizio, il giudice potrà desumere argomenti di prova dalla mancata partecipazione alla mediazione della parte, qualora non vi sia un giustificato motivo.
Le dichiarazioni rese o le informazioni acquisite nel corso della mediazione non possono essere:
utilizzate, salvo consenso della parte dichiarante;
provate per testimoni né essere oggetto di giuramento decisorio.
Agevolazioni tributarie per la mediazione
Alle parti che corrispondono l’indennità di mediazione presso gli organismi è riconosciuto, in caso di successo della mediazione, un credito di imposta fino a € 500,00, e in caso di insuccesso, tale importo è ridotto alla metà.Inoltre, il verbale di accordo è esente dall’imposta di registro sino al valore di € 50.000,00.
Licenziamento illegittimo
Illegittimo il licenziamento in caso di litigio sporadico tra dipendenti.
Nel caso due dipendenti vengano alle mani sul luogo di lavoro, non è detto che il datore di lavoro debba applicare nei loro confronti la sanzioni disciplinare più grave del licenziamento.La questione è arrivata al vaglio della Corte di Cassazione che con la sentenza n. 8737 del 13 aprile 2010, è intervenuta sul ricorso presentato da un’azienda che si era visto annullare il provvedimento di licenziamento dal giudice del lavoro.
Tale provvedimento disciplinare, era stato a suo tempo adottato nei confronti di due dipendenti i quali dopo un acceso diverbio nei locali dell’azienda, durante l’orario di lavoro, erano arrivati addirittura alle mani.Tale comportamento aveva convinto il datore di lavoro a risolvere nei confronti di entrambi il rapporto di lavoro adottando la sanzione più grave del licenziamento disciplinare.
I lavoratori, non convinti dell’adeguatezza della sanzione disciplinare, si erano rivolti al giudice del lavoro, il quale aveva accolto il ricorso, sulla base di una serie di argomentazioni.In primo luogo, il litigio aveva avuto carattere sporadico, non essendo nel passato intervenuti alterchi o altre discussioni particolarmente accese tra i due lavoratori.In secondo luogo, a giustificazione del carattere episodico del comportamento, i due lavoratori si erano compiutamente riconciliati, mettendosi alle spalle la frizione intervenuta.
Contro la sentenza del giudice del lavoro, il datore presenta ricorso in Cassazione, che con la sentenza in argomento, conferma la decisione del giudice di merito.
L’illegittimità della sanzione, ragiona la Corte, è giustificata dal fatto che tra i due lavoratori è intervenuta una semplice baruffa, senza che questa abbia prodotto conseguenze ulteriori tra i due.Tant’è che i colleghi, successivamente a tale contrasto si sono tranquillamente riconciliati.
Sulla base di tali considerazioni, viene ritenuto illegittimo il provvedimento del licenziamento disciplinare adottato dal datore di lavoro.
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